Ainda sobre o pessoal que trabalha em navios

Ora. se o sujeito não é marítimo, os tribunais entendem que a ele não se aplicam as normas relativas ao trabalho marítimo ou aquaviário. Acontece que eles se sujeitam às mesmas condições de trabalho. Idem, se a hipótese for de trabalho offshore.

EMPRESAS NÃO ASSEGURAM A PESSOAL EM NAVIOS OFFSHORE DIREITOS TRABALHISTAS

Tenho atendido a consultas feitas por pessoas que trabalham permanentemente a bordo de navios afretados à Petrobras e que nada mais recebem a não ser o salário contratual.

Esses trabalhadores permanecem embarcados por vários dias consecutivos, em alguns casos por mais de 30 dias. Entretanto, não lhe são assegurados quaisquer outros direitos, seja porque não são considerados, pelas empresas contratantes, como petroleiros (Lei 5.811/72), seja por não se enquadrarem na condição de marítimo.

É claro que a situação desses trabalhadores é manifestamente absurda. Dependendo do caso, devem eles fazer jus aos benefícios da Lei 5.811/72, ou das normas, notadamente as fixadas em normas coletivas, atinentes ao trabalho marítimo. 

O que não é razoável é que esse pessoal permaneça num verdadeiro limbo em termos de direitos trabalhistas.

Reiterados atrasos no pagamento de salário geram indenização por dano moral a empregado

A Comunidade Evangélica Luterana São Paulo (Celsp) foi condenada ao pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$ 10 mil, pelo contumaz atraso no pagamento do salário de um empregado. A condenação foi imposta pela Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar recurso do empregado contra decisão do Tribunal Regional da 4ª Região (RS) que havia indeferido a indenização.

O empregado foi contratado em julho de 2007 na função de motorista/técnico de enfermagem. Dispensado sem justa causa em janeiro de 2009, ajuizou ação trabalhista pedindo indenização por danos morais, alegando que sempre recebia os salários atrasados e por isso não conseguia honrar seus compromissos financeiros, tendo passado por situações vexatórias, com prejuízos à sua imagem e honra. O pedido foi indeferido nas instâncias do primeiro e segundo graus.

O Tribunal Regional manteve a sentença sob o fundamento de que ele não havia comprovado que o atraso salarial tivesse prejudicado o pagamento de suas contas ou que seu nome tivesse sido incluído em qualquer cadastro de inadimplentes.

Contrariado, o empregado recorreu ao TST, sustentando que o atraso no salário por si só gerava dano moral passível de indenização, pois se tratava de dano in re ipsa (dano presumido). O recurso foi julgado pela Quarta Turma, sob a relatoria da ministra Maria de Assis Calsing. A magistrada concordou com o empregado e afirmou que, de fato, o atraso reiterado no pagamento dos salários configura, por si só, o dano moral, pois gera um estado permanente de apreensão do trabalhador, "o que, por óbvio, compromete toda a sua vida - pela potencialidade de descumprimento de todas as suas obrigações, sem falar no sustento próprio e da família", destacou.

A relatora esclareceu ainda que ao contrário do dano material que exige prova concreta do prejuízo sofrido pela vítima, no dano moral a prova se faz desnecessária, uma vez que é presumida da "própria violação da personalidade do ofendido, o que autoriza o juiz a arbitrar um valor para compensar financeiramente a vítima".

Assim, com base no art. 944 do Código Civil e nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade e para coibir a conduta da empresa, a relatora arbitrou à indenização o valor de R$ 10 mil. Seu voto foi seguido por unanimidade.

(Mário Correia / RA)

Processo: RR-74200-06.2009.5.04.0202

Esta matéria tem caráter informativo, sem cunho oficial.
Permitida a reprodução mediante citação da fonte.
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Reiterados atrasos no pagamento de salário geram indenização por dano moral a empregado

A Comunidade Evangélica Luterana São Paulo (Celsp) foi condenada ao pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$ 10 mil, pelo contumaz atraso no pagamento do salário de um empregado. A condenação foi imposta pela Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar recurso do empregado contra decisão do Tribunal Regional da 4ª Região (RS) que havia indeferido a indenização.

O empregado foi contratado em julho de 2007 na função de motorista/técnico de enfermagem. Dispensado sem justa causa em janeiro de 2009, ajuizou ação trabalhista pedindo indenização por danos morais, alegando que sempre recebia os salários atrasados e por isso não conseguia honrar seus compromissos financeiros, tendo passado por situações vexatórias, com prejuízos à sua imagem e honra. O pedido foi indeferido nas instâncias do primeiro e segundo graus.

O Tribunal Regional manteve a sentença sob o fundamento de que ele não havia comprovado que o atraso salarial tivesse prejudicado o pagamento de suas contas ou que seu nome tivesse sido incluído em qualquer cadastro de inadimplentes.

Contrariado, o empregado recorreu ao TST, sustentando que o atraso no salário por si só gerava dano moral passível de indenização, pois se tratava de dano in re ipsa (dano presumido). O recurso foi julgado pela Quarta Turma, sob a relatoria da ministra Maria de Assis Calsing. A magistrada concordou com o empregado e afirmou que, de fato, o atraso reiterado no pagamento dos salários configura, por si só, o dano moral, pois gera um estado permanente de apreensão do trabalhador, "o que, por óbvio, compromete toda a sua vida - pela potencialidade de descumprimento de todas as suas obrigações, sem falar no sustento próprio e da família", destacou.

A relatora esclareceu ainda que ao contrário do dano material que exige prova concreta do prejuízo sofrido pela vítima, no dano moral a prova se faz desnecessária, uma vez que é presumida da "própria violação da personalidade do ofendido, o que autoriza o juiz a arbitrar um valor para compensar financeiramente a vítima".

Assim, com base no art. 944 do Código Civil e nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade e para coibir a conduta da empresa, a relatora arbitrou à indenização o valor de R$ 10 mil. Seu voto foi seguido por unanimidade.

(Mário Correia / RA)

Processo: RR-74200-06.2009.5.04.0202

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Diretor receberá FGTS e multa de 40% referente a período em que trabalhou no exterior

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(Qui, 24 Mai 2012 00:45:00)

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve a condenação da ADP Brasil Ltda. para pagamento de FGTS e multa de 40% a empregado que prestava serviço para a empresa fora do Brasil. Para os ministros,  quando o trabalhador é contratado para exercer atividades no Brasil, sendo posteriormente transferido para o exterior, as leis trabalhistas a serem cumpridas durante o contrato são as brasileiras, não se aplicando portanto o princípio da lex loci executionis.

O recurso da empresa chegou ao TST após as instâncias ordinárias terem deferido os pedidos feitos por um analista de sistemas contratado, em dezembro de 1982, para exercer a função de diretor de marketing. Durante o período de janeiro de 1999 a junho de 2001 ele esteve transferido para os Estados Unidos, firmando residência lá e recebendo os salários em dólares americanos. A ADP passou, então, segundo o analista, a confeccionar dois recibos de pagamento, um brasileiro, com um valor fictício, e outro americano, com o verdadeiro salário, muito maior do que aquele em reais.

Porém, a empresa efetuou os depósitos do FGTS com base no salário constante dos recibos de pagamento em reais. Após a dispensa desmotivada, ocorrida em janeiro de 2005, o diretor recebeu as verbas rescisórias, mas não foram acertadas as diferentes relativas aos depósitos do FGTS que eram feitos a menor – com base em valor fictício de remuneração do empregado.

Ele sentiu-se prejudicado e ingressou com ação trabalhista para receber a diferença. Na inicial citou como exemplo o salário anual, em reais, referente ao ano de 2000, R$ 151.092,00. Mas a remuneração que efetivamente recebeu naquele ano foi US$ 467.300,00. Segundo o empregado, a empresa não recolheu corretamente o FGTS, pois deveria tê-lo feito com base no salário pago em dólares, o que gerou, somente naquele ano, diferença de R$ 68.026,00 nos depósitos e R$ 27.210,00 na multa de 40% decorrente da dispensa sem justa causa. Assim, requereu o pagamento dessas diferenças de janeiro de 1999 a junho de 2001.

O Juízo de Primeiro Grau julgou procedentes os pedidos do empregado e condenou a ADP a pagar-lhe as contribuições do FGTS incidentes sobre a totalidade da sua remuneração no exterior, no referido período, mais o adicional de 40%. A empresa recorreu da sentença, alegando que a Lei do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço estabelece ser devido o recolhimento de FGTS somente sobre remunerações pagas por empregado brasileiro a empregados que exercem atividades no território nacional. Assim, não seriam devidos os depósitos no período em que o trabalhador prestava serviço nos Estados Unidos.

Mas o extrato da conta vinculada do FGTS do empregado, juntada aos autos, deixou claro que, durante o período de afastamento do diretor para trabalhar no exterior, os depósitos de FGTS continuaram a ser efetuados em sua conta. Diante das provas, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) afastou a alegação da empresa de ser inaplicável a legislação do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, já que a própria empresa efetuou os depósitos durante a permanência do trabalhador no exterior. O TRT – SP manteve a condenação ressaltando a jurisprudência contida na OJ 232/SDI1 do TST, no sentido de que o FGTS incide sobre todas as parcelas de natureza salarial pagas ao empregado em virtude de prestação de serviços no exterior.

No recurso ao TST, a empresa alegou que a decisão do Regional contraria a Súmula 207/TST, que consagra o princípio da lex loci executionis, segundo o qual o contrato de trabalho deve ser regido pela lei do país onde é prestado o serviço, portanto, o período que o diretor esteve nos Estados Unidos seria regido pela legislação americana, não podendo ser somado ao tempo trabalhado no Brasil, exceto se houvesse acordo entre as partes ou reciprocidade entre os países, o que não ocorreu.

Mas seus argumentos não convenceram o ministro Fernando Eizo Ono, relator do recurso. Para o magistrado, não há contrariedade à Súmula 207 uma vez que a contratação se deu no Brasil, e posteriormente houve a transferência temporária para o exterior, tendo ainda citado precedentes no mesmo sentido.

Processo: RR-151200-27.2006.5.02.0046

(Lourdes Côrtes / RA)

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ESCLARECIMENTO A RESPEITO DO SOBREAVISO

Continuo recebendo, via e-mail, inúmeras consultas sobre o regime de sobreaviso em atividades offshore.

Como já disse em artigo anteriormente publicado neste blog, observo que as pessoas tendem a achar que basta o empregado trabalhar em plataformas de petróleo para ter direito ao recebimento do adicional de sobreaviso. Esse entendimento, contudo, é equivocado.

O fato de o trabalhador permanecer a bordo, depois de encerrada a jornada, normalmente de 12 horas, não é suficiente para, por si só, caracterizar o seu regime de trabalho como sendo de sobreaviso.  

O sobreaviso para os petroleiros, ou, por extensão, aos terceirizados, é regime excepcional, como, de resto, também o é em outras relações de trabalho, como no caso dos ferroviários, aeronautas etc. Ele é previsto apenas para os empregados envolvidos em certas atividades que a própria Lei 5.811/72 define, a saber:

a) empregados com responsabilidades de supervisão das operações previstas no art. 1º da lei, quais sejam, as concernentes às atividades de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo, bem como na industrialização do xisto, na indústria petroquímica e no transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos; ou

b) engajados em trabalhos de geologia, ou, ainda,

c) em trabalhos de apoio operacional às atividades enumeradas nas alíneas “a” e “b” do § 1º do art. 2º da lei, que versam, respectivamente, as atividades de exploração, perfuração, produção e transferência de petróleo do mar, e as atividades de exploração, perfuração e produção de petróleo em áreas terrestres distantes ou de difícil acesso.

Os empregados enquadrados nas hipóteses acima são contratualmente submetidos ao regime de sobreaviso, na medida em que, dada a natureza das atividades que exercem, podem ser, a qualquer momento, depois de encerrada a sua jornada normal, acionados para o trabalho. Essa possibilidade faz parte da sua rotina, por assim dizer. 

 

Não é essa rama-rema. É esse rame-rame.

Discurso do Carlos Britto

Sempre percebi uma assimetria entre os momentos solenes (posses, homenagens etc.) e a realidade.
Quem se habilitar a participar de uma sessão solene, sempre ouvirá a mesma coisa de sempre, como num rito religioso, uma rame-rame, por assim dizer.
Um estrangeiro, convidado a um desses eventos, pensará, por certo, que o Brasil é organizado, hígido, porque esses atos são preparados com todos os cuidados. Os ambientes (salões nobres etc.) são dotados de todo conforto e os discursadores, em geral, são pessoas altamente qualificadas.
Nos andares de baixo, porém...

Ainda sobre o discurso do Carlos Ayres Britto

Atentem profissionais ou estudantes do direito sobre o discurso do novo Presidente do STF:

Já o melhor governo possível, porque não basta aos parlamentares 
e aos chefes de Poder Executivo a legitimidade pela investidura. É preciso 
ainda a legitimidade pelo exercício, somente obtida se eles, membros do 
poder, partindo da vitalização dos explícitos fundamentos da República 
(“soberania”, “cidadania”, “dignidade da pessoa humana”, “valores sociais 
do trabalho e da livre iniciativa”, “pluralismo político”), venham a 
concretizar os objetivos também explicitamente adjetivados de 
fundamentais desse mesmo Estado republicano (“construir uma sociedade 
livre, justa e solidária”, “garantir o desenvolvimento nacional”, “erradicar a 
pobreza e a marginalização (a maior de todas as políticas públicas) e 
reduzir as desigualdades regionais e sociais”, “promover o bem de todos, 
sem preconceitos de qualquer natureza”. Posição em  que também fica o 
Poder Judiciário, estrategicamente situado entre os fundamentos da 
República e os objetivos igualmente fundamentais dessa República. Mas há 
uma diferença, os magistrados não governam. O que eles fazem é evitar o 
desgoverno, quando para tanto provocados. Não mandam propriamente na 4
massa dos governados e administrados, mas impedem os eventuais 
desmandos dos que têm esse originário poder. Não controlam 
permanentemente e com imediatidade a população, mas têm a força de 
controlar os controladores, em processo aberto para esse fim. Os 
magistrados não protagonizam relações jurídicas privadas, enquanto 
magistrados mesmos, porém se disponibilizam para o  equacionamento 
jurisdicional de todas elas. Donde a menção do Poder Judiciário em 
terceiro e último lugar (há uma razão lógica e cronológica) no rol dos 
Poderes estatais (primeiro, o Legislativo, segundo, o Executivo, terceiro, o 
Judiciário), para facilitar essa compreensão final de que o Poder que evita o 
desgoverno, o desmando e o descontrole eventual dos outros dois não pode, 
ele mesmo, se desgovernar, se desmandar, se descontrolar. Mais que impor 
respeito, o Judiciário tem que se impor ao respeito, me ensinava meu pai, 
João Fernandes de Britto juiz de direito de carreira do Estado Sergipe e da 
minha cidade Propriá. 

O discurso do novo presidente do Supremo: lição de humanidade

Peço aos leitores deste  desatualizado blog que leiam o discurso do Ayres de Britto, ao assumir a presidência do STF.

É, sobretudo, um discurso original, impregnado de humanidade. Penso que soará estranho aos solenes, mas ganhará a simpatia, o aplauso, dos simples.

A complexidade necessária pode estar, em alguns trechos, nas palavras. A simplicidade se revela no entremeio, coisa rara nos discursos solenes.

Ainda sobre a liberdade de escolha

Imaginem a tortura a que ficará submetido, por exemplo, o sujeito, como a maioria de nós, de cultura mediana, sem grande interesse pelo dito "cinema autoral", que tiver que assistir a esses filmes em que a câmara fixa um determinado plano, longamente, como um carro de boi cantando pela estrada, uma vela queimando na mesa de cabeceira, os gestos do ator com as mãos etc.

LIBERDADE DE ESCOLHA E DE EXPRESSÃO

Está sendo questionada no Supremo Tribunal Federal a constitucionalidade da Lei 12.485/2011, que, entre outras coisas, abre às empresas de telefonia o acesso às TV por assinatura, o que é uma boa medida, apesar da má qualidade dos serviços que elas prestam ao público, desde que observados os procedimentos próprios para tal autorização.

Porém, mesmo os que não têm  simpatia por essas empresas e por aquelas que operam as tais TVs por assinatura, ficam numa situação de perplexidade, diante do fato de que a lei submete ao Estado o controle desses meios de comunicação, conferindo poderes a uma agência estatal para controlar inclusive o conteúdo dos programas veiculados, fixando cotas para a exibição de produções nacionais..

Quem assina uma TV desse tipo, pagando caro, diga-se de passagem,  exerce simples direito de escolha (manifestação da vontade), cujo exercício sequer necessita previsão legal. As pessoas, quando contratam, como na espécie, escolhem livremente o que melhor lhes aprouver, não lhes sendo lícito fazê-lo apenas quando a escolha se revelar contrária aos costumes majoritariamente adotados pela sociedade, à moral comum e às leis.

Como, então, poderá o sujeito ter restringido, pelo Estado, o seu direito de assistir à programação do canal de TV fechada, tal como  lhe foi oferecida? É razoável que alguém, um terceiro, agente estatal, arbitre aquilo que o sujeito pode, independentemente de cotas, assistir? 

A hipótese é de solução tão simples e clara, do ponto de vista do cidadão, que nem é preciso invocar o direito positivo brasileiro. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, por exemplo, diz o seguinte, em seu artigo XIX: "Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras."

AINDA SOBREAVISO

Provocado via e-mails, digo o seguinte: todos são livres para expressar as suas opiniões, por mais que sejam consideradas burras.

A verdade é que os tais meios telemáticos e informatizados são corriqueiramente usados como MEIO DE PROVA DOCUMENTAL para atestar não só a existência de relação de emprego, como, também, por exemplo, o direito do empregado à remuneração de horas extraordinárias.

Procurem estudar. Os meios, aí (na nova redação do art. 6º da CLT), não passam de meros meios de prova, como qualquer outro, para demonstrar que a situação de fato ocorrente (fattispecie), é suficiente,SE FOR O CASO, para atrair a incidência das regras do direito positivo respeitantes ao reconhecimento de vínculo empregatício, ao direito à remuneração de horas extras etc..

Penso, por essa razão, que a situação típica prevista pela norma aplicável aos ferroviários não se configurará - e, portanto, não poderá ser razoavalemente aplicada por analogia a outros casos -pelo só fato de empregado e empregador se comunicarem pelos referidos meios ou qualquer outro. Será necessário que a situação de fato, em cada caso concreto, se assemelhe à do ferroviário, segundo a moldura daquela norma.

Em direito civil, os alemães costumam ser mais precisos: fattispecie pr'a eles é tatbestand. Lembrem-se, quanto à precisão desses chatos alemães, das lições de Brinz sobre os momentos da obrigação: schuld (débito) e haftung (responsabilidade), essenciais, entre outras coisas, mas fundamentalmente, para que se entenda o fenômeno prescricional. Ninguém, nisso incluindo principalmente todos os "gramáticos" (leia-se complicadores) do direito, foi capaz de tão bem revelar esse fenômeno.

SOBREAVISO TEM POLÊMICA

Perguntam-me se o entendimento do Enunciado 428 da Súmula do TST deve sofrer alteração, como alguns cogitam, em virtude da edição da Lei 12.551 que alterou a redação do art. 6º da CLT.

Passo a examinar a questão, primeiramente transcrevendo o dispositivo da CLT, com a nova redação:

Art. 6^o. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”

O caput do dispositivo diz que não há distinção entre o trabalho realizado fora do estabelecimento do empregador, ou seja, no domicilio do empregado ou em qualquer outro lugar dele distante, para fins de reconhecimento da relação de emprego, desde que presentes os requisitos do art. 3º da CLT.

O art. 6º da CLT, na sua antiga redação, já contemplava o trabalho a domicílio, ao fixar que “Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que caracterizada a relação de emprego”.

No tocante ao trabalho realizado à distância, sequer havia, por razões óbvias, a necessidade de previsão legal em tal sentido, pois, elementarmente, independentemente do local onde o empregado prestar os serviços, isto é, dentro ou fora, perto ou longe do estabelecimento do empregador, considera-se empregado “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”

A meu ver, pois, o legislador, incorreu em demasia, como, aliás, é da nossa cultura, ao editar a norma, inclusive no tocante à regra do parágrafo único, segundo a qual “os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”

A subordinação jurídica é unanimemente considerada o traço mais característico da relação de emprego. Ao firmar um contrato de emprego, o trabalhador abre mão da liberdade de dirigir o seu próprio trabalho, assumindo a obrigação de sujeitar-se ao comando do tomador dos seus serviços, nisso consistindo a subordinação, diferentemente do que ocorre na prestação de serviços (ou locação de serviços, como seria mais próprio), regida pelo Código Civil, em que o sujeito (o autônomo) presta o trabalho segundo os seus próprios desígnios, geralmente no local e nos horários que ele próprio escolher, sem submissão a ordens ou determinações do tomador dos seus serviços.

A circunstância de o comando ser ou não exercido pessoal e diretamente pelo empregador não tem, em rigor, relevância para a configuração da relação de emprego. Pouco importa se esse poder de comandar, controlar e supervisionar a prestação de serviços é exercido pessoal e diretamente pelo empregador, ou, indiretamente, por qualquer outro meio, inclusive os tais “telemáticos e informatizados”.

Mensagens de e-mails, por exemplo, são amplamente utilizadas em Juízo para provar a existência de subordinação em ações trabalhistas versando o reconhecimento de relação de emprego. Assim é porque a noção estrita de subordinação hierárquica pessoal e direta perdeu, há muito tempo, o sentido originário, assente no pressuposto da existência de proximidade física entre o trabalhador e o tomador dos seus serviços como fator influente para a configuração dessa relação jurídica. É que, ao longo dos anos mais recentes, houve um inegável processo de desconcentração da atividade produtiva no tocante à sua dimensão espacial, naturalmente ajudada pelo surgimento das novas tecnologias da informação.

Obviamente, a utilização desses meios não se afigura suficiente para, por si só, configurar a relação de emprego. Tais meios serão aptos a tanto se restar demonstrado que a interlocução entre o trabalhador e o tomador dos seus serviços consubstancia hipótese de subordinação, revelando a transmissão de ordens, recomendações, orientações, cobrança de serviços etc.

Essa ordem de idéias também se aplica ao caso do sobreaviso. Ora, o empregado pode receber ordens, pelos tais “meios telemáticos e informatizados”, depois de encerrada a sua jornada de trabalho, e nem por isso estará de sobreaviso.

A matriz do sobreaviso é a regra do art. 244, § 2º, da CLT, que considera em tal situação “o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço”, recebendo, em contrapartida, um adicional correspondente a 1/3 do seu salário normal.

O sobreaviso também está previsto na Lei 5.811/72, aplicável ao trabalho em atividades de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo, bem como na industrialização do xisto, na indústria petroquímica e no transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos.

De acordo com o art. 5º da referida lei, considera-se de sobreaviso o empregado que permanece no local de trabalho, à disposição do empregador, por um período de 24 (vinte e quatro horas) para prestar assistência aos trabalhos normais ou para atender às necessidades ocasionais de operação, recebendo, em contrapartida, o adicional de 20% sobre o salário básico.

Vê-se que o sobreaviso do ferroviário tem contornos próprios, em confronto com o do petroleiro. O primeiro fica em sua residência, em condições de ser, a qualquer momento, convocado para o serviço, enquanto o segundo permanece, em tais condições, no local de trabalho, sendo certo, ademais, que o critério de remuneração em um e outro caso também difere, pois o ferroviário recebe o adicional de 1/3 do valor do seu salário, ao passo que o petroleiro recebe 20% sobre a mesma base.

Impende notar que os tribunais trabalhistas costumam deferir o sobreaviso a outros profissionais, como eletricistas, por exemplo, mas quando o fazem é por aplicação analógica da regra do art. 244, § 2º, da CLT, atinente aos ferroviários, e não da regra do art. 5º da Lei 5.811/72, desde que, porém, esses profissionais se encontrem em situação típica semelhante, isto é, que permaneçam em suas residências, em estado de alerta, prontos para serem chamados, a qualquer momento, por qualquer meio de comunicação, não importa qual, a retornar ao serviço.

O que resta claro é que o meio utilizado pelo empregador para convocar o empregado é irrelevante para a caracterização do sobreaviso. Para tal caracterização, o que realmente importa é que o trabalhador se enquadre naquela situação fática de poder ser convocado para o serviço, mesmo quando se encontre em casa, depois de encerrada a sua jornada normal de trabalho.

Não por outro motivo, o TST erigiu o entendimento cristalizado no Enunciado 428 da sua Súmula, no sentido de que o uso de aparelhos de comunicação, a exemplo de bip, pager ou aparelho celular, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, se não verificada aquela situação fática referida de que o empregado, podendo ser acionado por qualquer desses ou de outros meios, permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.

O sobreaviso é um regime especial e sua razão de ser reside na natureza do trabalho para o qual o sujeito é contratado. Como proclamam a doutrina e a jurisprudência, nos períodos de sobreaviso, o empregado continua vinculado à empresa, tendo a sua liberdade restringida, ficando impossibilitado de usufruir plenamente o descanso que a legislação trabalhista normalmente assegura ao obreiro, porque a atividade por ele exercida é daquelas que pode, a qualquer momento, demandar a sua presença no(s) local (ais) de trabalho, como no caso do ferroviário com responsabilidades na solução de problemas emergenciais eventualmente ocorrentes na ferrovia. Em outras palavras: ao contratar a relação de emprego, o trabalhador sacrifica, além da liberdade de trabalhar ao seu talante (como o empregado faz ao contrair o vínculo empregatício), também aquela parcela de tempo (intervalo entre jornadas) em que seria livre para fazer o que lhe aprouvesse.

Assim, e desde logo manifestando respeito aos entendimentos em sentido contrário, penso que o entendimento do TST acerca da matéria está em sintonia com o que dispõe o dispositivo legal em causa.

Aproveitando o "gancho" da nota anterior, passo a relatar um fato bem ilustrativo da situação da saúde PÚBLICA, a exemplo do que acontece com a educação PÚBLICA, no país. Minha filha teve uma luxação, ou coisa que o valha, num dos pulsos, sentindo fortes dores. Foi correndo a uma Unidade Municipal de Urgência Dr. Mario Monteiro, em Piratininga, Niterói. Lá ficou por cerca de duas horas, com seu filho de 11 meses no colo, sem ser atendida porque o plantonista da ortopedia não aparecia para trabalhar.

AINDA SOBRE OS ADICIONAIS DE CONFINAMENTO E EMBARQUE

É claro que a percepção a que me referi na nota anterior não traduz manifestação de "bondade" das empresas, até porque esse tipo de coisa não é de se esperar da empresa, por razões óbvias.

Trata-se, a meu ver, de percepção ditada pela circunstância de que, sendo o trabalho executado em regime de confinamento, deve o empregado receber, em compensação, algum incremento nos seus ganhos.

É preciso considerar, também, que esse adicional de embarque é conferido a empregados de empresas prestadoras de serviços de apoio às operadoras de plataformas (estas de grande porte), cujos empregados, são mais bem remunerados. Serve, assim, o adicional, para atenuar essa questão do desnível salarial existente.

Há uma demanda muito grande no Brasil por gente bem qualificada tecnicamente para o exercício de determinadas funções, notadamente no setor offshore. Esse aspecto não deve ser desconsiderado e explica, em boa medida, os desníveis salariais e a necessidade da contratação de técnicos estrangeiros.

Até a pedra do chão da minha rua sabe que, em nosso país, a educação PÚBLICA (tal como a saúde PÚBLICA) carece de investimentos.

COMENTÁRIOS SOBRE OS ADICIONAIS DE CONFINAMENTO E DE EMBARQUE

O trabalho offshore é complexo, daí surgindo muitas dúvidas quanto aos direitos que decorrem de sua execução.

Já disse aqui neste blog que as empresas de apoio costumam pagar, voluntariamente ou por força de convenção ou acordo coletivo de trabalho, o chamado "adicional de embarque".

Na minha opinião, o que inspirou a instituição desse adicional foi a percepção de que o trabalho offshore é penoso porque realizado sob confinamento. Entretanto, não há na legislação brasileira a obrigatoriedade do pagamento do adicional de penosidade a empregados urbanos e rurais, ante a ausência, quanto a esse adicional, de regulamentação do inciso XXIII do art. 7º da Constituição.

Face à lacuna da lei, as empresas passaram a conceder voluntariamente o adicional de embarque aos seus empregados. Com o tempo, esse adicional passou a ser previsto em normas coletivas, tal como ocorre com o chamado "adicional de confinamento", pago por operadoras de plataformas e que também não é previsto na lei 5.811/70.

JUSTIÇA ISENTA EMPRESA DE PAGAR INDENIZAÇÃO POR FILMAR EMPREGADO FORA DO AMBIENTE DE TRABALHO

Mantida pelo TST decisão do TRT do Amazonas que isentou empresa de indenizar empregado por tê-lo filmado fora do local de trabalho para provar que não estava incapacitado para o trabalho.

O empregado era mecânico e sofreu acidente de trabalho em 2005, ficando licenciado pelo INSS até 2008. Mesmo considerado apto para o trabalho, continuou faltando ao serviço, sendo, por isso, dispensado por justa causa, por abandono de emprego.

Inconformado com a dispensa, o trabalhador ingressou com ação trabalhista, tendo a empresa o filmado em lugares públicos para provar a justa causa. Em razão das filmagens, o empregado ajuizou ação de indenização por dano moral, alegando violação do seu direito à intimidade, à vida privada, à imagem e à dignidade.

Como a empresa tinha enviado cópia da filmagem ao INSS, o empregado ganhou a causa em primeiro grau (uma indenização de R$ 5.000,00), mas apenas por esse fato. Ao julgar o recurso patronal, o TRT reformou a decisão, por entender que a empresa não teve a intenção de prejudicá-lo nem de atentar contra a sua honra ou imagem, ou a de ridicularizá-lo ao dar publicidade ao caso. Para o tribunal, “afora a perícia médica, nem sempre infalível”, não havia mesmo outro caminho, a não ser a filmagem para demonstrar a verdade.

O entendimento do Regional foi mantido pela 5ª Turma do TST no julgamento do Recurso de Revista nº RR- 67400-31.2009.5.11.0019.