O QUE VEM A SER O DIREITO ADQUIRIDO?

Noto que a noção de direito adquirido não é bem compreendida pelos estudantes do direito e pelas pessoas em geral.

Há uma fórmula que me parece bem simples, de fácil compreensão. Tentarei explicar, penitenciando-me, desde logo, pelas omissões e(ou) erros.

Os direitos subjetivos se originam de fatos (ex facto ius oritur).

Isso significa que há fatos da vida produtores de direitos, segundo as leis vigentes na época da sua ocorrência.

A lei pode fixar um prazo para que determinados direitos se incorporem definitivamente ao patrimônio jurídico das pessoas e possam, assim, ser exercitados.

Ex: há uma lei que diz que tem direito à aposentadoria integral, por tempo de contribuição, o segurado da Previdência Social que completar, digamos, 35 anos de contribuição.
Imagine-se que essa lei seja revogada por outra que passa a exigir que esse tempo de contribuição seja de 40 anos.

Pois bem. No caso, o segurado que já tiver contribuído para o INSS durante 35 anos (fato), por ocasião da entrada em vigência da nova lei, terá direito à aposentadoria integral, porque implementada aquela condição fática (contribuição por 35 anos) que a lei antiga estabelecia como requisito para a obtenção do direito à aposentadoria. Em outras palavras: os fatos suficientes à produção do direito ao "benefício" da aposentadoria se verificaram na vigência da lei antiga, de modo que esse direito não pode ser prejudicado pela lei nova (ver art. 5º, XXXVI, da Constituição da República).

AINDA SOBRE A TUTELA DE URGÊNCIA.

Graças a essa fúria regulamentarista, classificatória etc. , antes referida, os profissionais do direito são sempre assaltados por uma dúvida absolutamente inócua: qual o nome que deve ser dado a um contrato ou a uma ação? Ora, o nomem iuris não tem qualquer importância. Exercita-se o direito de ação com vistas à obtenção de um provimento judicial (decisão). Ação, tal qual um contrato, não tem nome. O necessário é que o autor exponha os fatos e as consequências jurídicas deles decorrentes (causa de pedir) e faça o pedido, ou seja, o que ele quer obter com a ação (receber uma dívida etc.), na forma do art. 282, III, do CPC.

TUTELA DE URGÊNCIA...

É que o processo, método ou sistema estatal de solução de conflitos juridicamente relevantes entre as pessoas (naturais ou jurídicas), e submetidos, é claro, ao Judiciário, se revela pelo procedimento (modo de ser do processo, como ensinam os antigos), ou seja, como o processo anda ou deve andar até o resultado final. Esse procedimento se desenvolve mediante a prática de uma sucessão de atos, a cargo das partes, do juiz, dos serventuários da Justiça ou mesmo de terceiros (peritos, por exemplo). Isso leva tempo, coisa que o leigo não entende (muitas vezes com razão). Ora, se a situação é de urgência, nada mais razoável e necessário que o legislador abra atalhos, crie as cautelares, manejáveis antes mesmo do ajuizamento da ação principal, e a antecipação de tutela. Pouco importa o nome que se dê a esses atalhos. Nossa cultura ibérica é uma carga pesada. É excessivamente regulamentarista e classificatória. Um saco!!!

TUTELA DE URGÊNCIA...

Replicado, esclareço: a tutela antecipada, do atual Código, tem o mesmo efeito da liminar no Mandado de Segurança, regido por lei especial (qual????, verifique) , diferentemente da liminar na ação cautelar, cujo objetivo é o de garantir o resultado útil do processo principal, nisso consistindo o tal do fumus boni iuris.

O QUE VEM A SER A TUTELA DE URGÊNCIA

Perguntam-me sobre a tutela de urgência de que trata o art. 278 do Código de Processo Civil que está sendo projetado.

Respondo, para não ficar no fundo da caverna (Platão), que, em princípio, esse novo tipo de tutela me parece uma demasia.

Acho que o poder geral de cautela atribuído pelo atual CPC (vou ficar no atual) é suficiente para assegurar, às partes, meios para a obtenção de decisão provisória capaz de conjurar situações de risco de grave lesão de direito e de difícil reparação antes do julgamento da lide. Pragmaticamente, creio, basta, para tanto, que (1) a situação de risco seja exposta com clareza e provada, de plano, pelo jurisdicionado, e que (2) o juiz tenha segurança (coragem, mesmo) bastante para afastá-la.

Coisas do Brasil. Antigamente, havia as medidas cautelares, cujos contornos não permitiam, ao menos em rigor técnico, a satisfatividade sempre pretendida pelos que as manejavam. Depois, porém, surgiu, em boa hora, a antecipação de tutela, consubstanciada numa decisão que antecipa à parte, provisoriamente, mas, de forma satisfativa, a decisão de mérito buscada na ação.

O que me parece importante para o estudioso do direito é ter em vista que todas essas medidas visam a um objetivo: garantir à parte que a situação e o estado das coisas e pessoas existentes no momento em que se vai ao Judiciário não se modifiquem substancialmente no curso do procedimento judicial (processo judicial, vá lá que seja), em razão da sua demora natural, correndo, com isso, o risco de prejuízo irreparável, tornando, por assim dizer, imprestável o próprio processo (principal).

Temo que o CPC venha a ser pior do que o atual, a exemplo do que aconteceu com o nosso Código Civil. O nosso Código Civil era exemplar. E digo isso sem qualquer intenção de menosprezar os seus autores. O juiz Fux, agora no Supremo, é um bom processualista. Conhece bem, por exemplo, o aparentemente complexo mecanismo da intervenção de terceiros.

Vou estudar melhor o projeto e prometo que opinarei sobre esse assunto, como todos podemos e até devemos fazer. Houve época em que estudava o CPC artigo por artigo, como se me coubesse escreve-lo.

Recomendo: extrapole, imagine que vive numa sociedade primitiva, sem leis, e tome para si a tarefa de escrever um código.

AINDA PRESCRIÇÃO...

Lembro aos leitores que, além das obrigações de dar, fazer e não fazer, há outra: a de tolerar que outrem faça.

O QUE É PRESCRIÇÃO?

Este blog está meio paralisado, de modo que peço desculpas aos que me honram com sua atenção.

Hoje, entretanto, atendendo a consultas que recebi via e-mail, animei-me a tratar de um assunto que considero mal compreendido por muitos profissionais do direito. Refiro-me à prescrição extintiva. Falo em prescrição extintiva porque há, também, a aquisitiva (usucapião).

Gosto muito de recorrer aos antigos para entender o Direito Civil, e, dentre eles, SAN TIAGO DANTAS, cujo mérito maior era o de combinar erudição com simplicidade para explicar a matéria aos seus alunos da antiga Faculdade Nacional de Direito.

Dizem que não há pessoas insubstituíveis e que o cemitério está cheio deles. Isso não passa de uma grande bobagem, repetida pelos que ainda estão no fundo da caverna (ver mito da caverna, de Platão). A meu ver, há, sim, nos diversos campos da atividade humana, pessoas insubstituíveis. SAN TIAGO DANTAS não teve substituto. Vou reproduzir aqui, em outras palavras e sumariamente, a sua explicação sobre prescrição e espero que a lição seja útil aos interessados.

Em toda relação jurídica obrigacional, forma-se um primeiro vínculo entre a pessoa do credor e a do devedor, em virtude do qual o primeiro (credor) tem o direito subjetivo a uma prestação, positiva (dar ou fazer) ou negativa (não fazer) a cargo do segundo (o devedor). Esse (esse mesmo e não este) é o momento da obrigação, do débito. Todavia, se o devedor não cumpre a obrigação, dá-se a lesão do direito, fazendo surgir um novo vínculo (da responsabilidade), que dá ao credor o direito de ingressar, pela via judicial, no patrimônio do devedor, para que dele sejam retirados tantos bens quantos bastem para a satisfação do seu crédito.

A mesma lesão do direito, que acarreta para o devedor a responsabilidade de reparar o dano que, com o inadimplemento, causou ao credor, faz surgir para este (o credor), o chamado direito de ação (actio nata). A lei, todavia, fixa um prazo para que o direito de ação seja exercido pelo credor. Se ele não o exercer nesse prazo, resta convalescida a lesão do direito e consumida a responsabilidade, ocorrendo, destarte, o fenômeno prescricional.

Dizia SAN TIAGO DANTAS: “Que é prescrição? É um modo, através do qual a lesão do direito convalesce, de modo que a responsabilidade que nasce dela não pode ser mais exigida”.

Na mesma linha, AGNELO AMORIM FILHO fornece uma idéia precisa a respeito da matéria, ao identifica que a prescrição se aplica aos direitos subjetivos a uma prestação, dela se distinguindo a decadência, que pertine aos direitos potestativos.